"Direito ao esquecimento" no TJRJ

Fábio Carvalho Leite

Caso 15 - R. B. A. x INFOGLOBO COMUNICACAO E PARTICIPACOES S/A e GLOBO COMUNICACAO E PARTICIPACOES S/A 

Apelação cível n. 0412062-48.2013.8.19.0001 – 16ª Câmara Cível – Rel. designado para o acórdão MARCO AURELIO BEZERRA DE MELO

(Para ler o acórdão da apelação, clique aqui; para ler o acórdão dos embargos infringentes, clique aqui)

Resumo do caso

O autor era agente penitenciário e, no dia da Festa de São Jorge, em Quintino, subiu no capô de uma viatura da polícia, sem farda e segurando um fuzil. A cena foi fotografada e a foto foi publicada em reportagens das empresas rés. O autor alegou que foi obrigado a subir no capô do carro e que, com o retorno do seu colega policial, o autor entregou-lhe o armamento e retornou à viatura. O autor alegou ainda que, nas reportagens, havia sido associado indevidamente à milícia. Esta acusação não foi abordada na sentença, mas, de acordo com o desembargador Carlos José Martins Gomes (voto vencido na apelação cível), a associação à milícia não foi feita em nenhuma das reportagens das rés: “Compulsando os autos, verifica-se que a única menção nesse sentido foi feita em um blog particular (fl. 53), assim como a acusação de que não possuía treinamento para usar de fogo (fl. 60), não havendo qualquer vinculação dos referidos sites com as rés em nenhum dos casos”.

 

Nas reportagens das rés, o autor foi, de fato, associado ao personagem Rambo – quando fotografado, estava sem farda e portando um fuzil em cima de uma viatura da polícia. À época, o autor era funcionário da Secretaria do Estado de Administração Penitenciária (SEAP), cargo do qual terminou exonerado em razão do acontecido.

 

O autor requereu antecipação de tutela (pedido que foi negado) para remoção dos links das reportagens e, ao final, a condenação ao pagamento de indenização por danos morais.

 

Os réus invocaram, preliminarmente, a prescrição, pois a reportagem era de abril de 2009 e a ação havia sido proposta em novembro de 2013. Argumentaram que não se aplicaria ao caso o Código de Defesa do Consumidor, mas o Código Civil. No mérito, defenderam o caráter informativo da matéria e que não seria possível remover matérias jornalísticas.

 

O juiz acolheu a preliminar de prescrição: “não há que se falar na aplicação do CDC, já que não há relação de consumo existente entre as partes, nos termos dos arts. 2 e 3 do CDC.”

 

Quanto ao pedido de remoção de links – não atingido pela prescrição –, o juiz o julgou improcedente, entendendo não haver “qualquer irregularidade na publicação feita pela ré”.

 

Alguns pontos importantes da sentença:

 

  1. Divulgação de um fato inusitado: “As reportagens se limitaram a indicar um fato inusitado: uma pessoa, sem farda policial, estava em cima de um carro da polícia, com um fuzil, cercado de uma multidão de pessoas”.

 

  1. O autor não estava fardado: “Se um policial está ostensivamente armado no meio da população civil, ele deve estar devidamente fardado, de forma a permitir que a população identifique a autoridade legalmente constituída”.

 

  1. O autor estava portando um fuzil, o que não seria adequado: “evidente que a polícia deve estar equipada com o material adequado para o evento para o qual foi escalada”. (...) “um fuzil certamente não é o equipamento adequado para uma manifestação com diversas pessoas, até porque em caso de eventual tumulto o fuzil não poderia ser utilizado, sob pena de implicar uma chacina. Em manifestações populares os policiais são equipados por bombas de gás lacrimogênio e outros equipamentos de contenção, mas não com armas de guerra”.

 

  1. O autor não estava designado para atuar no local onde ocorria a Festa de São Jorge: “ainda que o autor informe ser agente penitenciário, ele não estava designado para atuar no local onde ocorria a cerimônia com diversos fiéis. Nestes termos, não poderia estar na posse de uma arma, ainda mais em se tratando de armamento pesado”.

 

  1. Associação com o personagem Rambo é compreensível: “a associação se justifica, já que o personagem do filme utiliza armamentos pesados, não usa farda e fica habitualmente sem camisa, tal como estava o autor no momento em que foi fotografado”.

 

 

Em 13/07/15, o desembargador Carlos José Martins Gomes, em Decisão Monocrática, negou provimento ao recurso do autor, mantendo a sentença.

 

Em Recurso de Agravo contra a decisão monocrática, a 16. Câmara Cível, manteve o entendimento o acolhimento da prescrição quanto à pretensão indenizatória, mas, por maioria (vencido o relator originário, desembargador Carlos José Martins Gomes) deu parcial provimento ao recurso determinando que fossem excluídos os links das reportagens (indicados na petição inicial).

 

O novo relator, Des. Marco Aurélio Bezerra de Mello, reconheceu que a licitude da reportagem, “a despeito da alcunha desrespeitosa atribuída ao apelante, qual seja, “Rambo”. Reconheceu também que os meios de comunicação não tinham pretensão “em reabrir a discussão e expor novamente o Apelante ao julgamento da sociedade decorrente da simples manutenção de seu acervo digital”.

 

Contudo, o relator entendeu que a sentença merecia reforma no tocante ao pedido de retirada de todo o conteúdo associado ao autor referente à prática atribuída a ele.

 

 

Alguns pontos importantes do acórdão (Apelação Cível):

 

Duas ponderações:

 

Segundo o relator, na ponderação de interesses para a avaliação da licitude da matéria jornalística, prevalece a liberdade de imprensa, mas, na ponderação para avaliação do pedido de remoção dos links das reportagens, deve prevalecer a privacidade.

 

Privacidade e internet:

 

“[N]ecessidade de se resguardar a privacidade e a proteção dos dados pessoais, mormente em razão da capacidade de a internet guardar tais fatos indefinidamente, perpetuando o acesso a fatos pregressos, substituindo-se, assim, à memória humana, passível obviamente de esquecimento”. (...) “permite-se que qualquer um, a qualquer tempo, em qualquer lugar do mundo, consiga obter tais informações, dependendo da publicidade a elas atribuída.”

 

O autor fez (apenas) menção:

 

  1. ao projeto da Comissão Europeia em 2012 para atualizar as normas referentes à proteção de dados, datada de 1995 (Diretiva 95/46/CE)

  2. à “Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares”, de 05/07/2010, editada pelo México

  3. ao Marco Civil da Internet (Lei 12.965, de 23 de Abril de 2014)

  4. ao Projeto de Lei 7881/2014, então em tramitação na Câmara dos Deputados, que “obriga a remoção de links dos mecanismos de busca da internet que façam referência a dados irrelevantes ou defasados sobre o envolvido”.

 

 

Manutenção das reportagens na internet:

 

  1. “risco de se violar inclusive o disposto no art. 5º, XLVII, “b”, da CRFB/88 (vedação a penas de caráter perpétuo)”,

  2. “somente se sustentaria em casos de necessária preservação do interesse público atual ou de relevante valor histórico, o que não ocorre no presente caso.

  3. “inexistindo interesse relevante, há que se verificar os inegáveis danos decorrentes da manutenção das matérias impugnadas, pairando sempre a existência de manchas quanto à idoneidade do apelante”

 

 

Direito ao esquecimento:

 

  1. O relator observou que o autor “busca superar tal evento, inclusive com a mudança de emprego, vindo a ser aprovado em novo cargo público, cuja nomeação somente foi permitida em razão de Decisão Judicial proferida pela 7ª Câmara Cível deste E. Tribunal, nos autos do processo 0012967- 53.2015.8.19.0000” – o autor havia sido eliminado do concurso para inspetor de polícia do RJ: foi considerado inapto quando do exame psicológico, tendo sido avaliado com personalidade agressiva e conduta social não condizente com o cargo almejado. Ajuizou ação: a tutela antecipada foi indeferida pelo juízo de 1 grau, mas concedida em sede de agravo de instrumento pela 7ª Câmara Cível.

  2. O relator mencionou o Caso Lebach, julgado pelo Tribunal Constitucional Alemão, em 1973.

  3. “O presente caso representa o reconhecimento de uma nova dimensão, atual, ao Direito ao Esquecimento, como desdobramento do Direito à Privacidade, pelo que a pessoa não deverá ficar eternamente vinculada a fatos que busca superar, que ficam eternamente a um ‘clique’ de distância não apenas seu mas de toda a coletividade, o que, salvo em casos específicos, deveria ser afastado, nos termos da jurisprudência deste E. Tribunal e dos Tribunais Superiores”.

  4. Citou os Enunciados 404 e 531, aprovados pelo Conselho da Justiça Federal: Enunciado 404: Art. 21: A tutela da privacidade da pessoa humana compreende os controles espacial, contextual e temporal dos próprios dados, sendo necessário seu expresso consentimento para tratamento de informações que versem especialmente o estado de saúde, a condição sexual, a origem racial ou étnica, as convicções religiosas, filosóficas e políticas.

 

Enunciado 531: “A tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento”

 

 

Alguns pontos importantes do voto vencido (Des. Carlos José Martins Gomes):

 

 

Direito ao esquecimento:

 

  1. Tal tese não foi expressamente deduzida junto ao juízo da causa, sendo vedada a inovação em sede recursal.

  2. O enunciado nº 531 do Conselho da Justiça Federal, ao interpretar o art. 11 do Código Civil no sentido de que a tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento como parcela importante do direito do ex-detento à ressocialização, traz em sua justificativa a orientação de que isso não atribui a ninguém o direito de apagar os fatos ou reescrever a própria história, mas apenas discutir o uso que é dado aos fatos pretéritos.

  3. Ao contrário do que quer fazer crer o apelante, boa parte da legislação e dos precedentes citados são totalmente inaplicáveis à hipótese em tela, vez que a hipótese narrada nos autos se tratou de fato público e notório, totalmente alheio à sua vida privada.

  4. Não é verdade que as reportagens vincularam o autor às milícias.

 

 

Liberdade de imprensa e direito à informação:

 

  1. Os artigos jornalísticos cumprem a função de informar; relatam fatos que ganharam notoriedade pela peculiaridade da situação, e delas “nada se extrai de danoso ou exagerado. Todas foram pautadas por depoimentos e entrevistas, limitando-se a descrever os fatos”.

  2. As informações veiculadas nas reportagens em comento não têm o condão de macular a imagem do demandante, como insiste em sustentar.

  3. Tratando-se de matérias de caráter público e de interesse coletivo, sua divulgação não pode ser considerada ilícita, não havendo qualquer justificativa jurídica para a retirada do conteúdo.

  4. Sopesados os direitos envolvidos e o risco potencial de violação de cada um deles, a balança deve pender para a garantia da liberdade de informação assegurada pelo art. 220, §1º, da CF/88, sobretudo considerando que a internet representa hoje importante veículo de comunicação social de massa

 

 

Em razão da divergência, foram opostos Embargos Infringentes, distribuídos à 7ª Câmara Cível, que, por unanimidade, deu provimento ao recurso das rés, reformando a decisão da 16ª Câmara Cível.

 

Alguns pontos importantes do acórdão (Embargos Infringentes):

 

 

Direito ao esquecimento:

 

O relator entendeu que a novidade em sede de recurso era apenas o nome “direito ao esquecimento”, mas não o direito em si. O simples fato de o autor ter pedido na inicial “a remoção definitiva de todo o conteúdo (reportagens/ vídeos/imagens), palavras e expressões associadas à busca às palavras-chave....” já demonstra que a matéria não é nova: “Pode ser até que só em fase recursal tenha assim terminado intitulada, mas pela leitura da inicial percebe-se que desde o início do processo a matéria foi ventilada (...) o que almeja o Embargado e sempre almejou, além de indenização, foi encerrar toda e qualquer referência à matéria jornalística publicada, discussão que envolve e vincula exatamente a tese jurídica que terminou consagrada como ‘direito ao esquecimento’.”

 

Ponderação:

 

  1. A ponderação, segundo o relator, aponta para a prevalência do direito à informação sobre o direito à intimidade.

  2. Afirmou que a narrativa do autor para explicar seu comportamento “não convence, com o devido respeito”.

  3. Considerou o contexto: “agente penitenciário, não estava em serviço e terminou flagrado no capot de uma viatura, portando um fuzil”, sem uma explicação convincente para o fato.

  4. No contexto, “a notícia se justificava e não vejo como se preservar a intimidade do Autor, que como agente penitenciário deve contas à Sociedade sobre seu comportamento em público”.

  5. “Sopesando valores tenho com a devida vênia que na hipótese a notícia se justificava e até hoje se justifica sua veiculação, que se dá evidentemente de forma indireta para alguém que esteja porventura interessado em revivê-la”.

 

Liberdade de imprensa:

 

  1. Citou o dito popular “Cala boca já morreu” (em referência à manifestação da Presidente do STF, Min. Carmen Lucia, no julgamento da ADI das biografias não autorizadas), argumentando que assim deveria ser tratado o caso, considerando-se a “gravidade com que se reveste a noticia e pela circunstância de ocupar o Embargado a época cargo público que lhe exigia comportamento discreto, até porque não deveria e nem poderia se achar armado, muito menos com um fuzil da P.M sobre o capot da viatura oficial”.

  2. Considerou também que “a notícia não é falsa, não há sequer exagero no seu conteúdo, por isso que o Embargado haverá de aprender a conviver com o seu passado e dele fará parte esse triste episódio que quiçá [SIC] não tivesse acontecido”.

  3. Concluiu: “Somos responsáveis pelo que fazemos e nem tudo pode ou deve ser esquecido. A privacidade aqui, data vênia, deve dar lugar ao livre direito de manifestação e informação, tão essência [SIC] à manutenção do Estado democrático de Direito”.

Observações e Comentários:

- Há duas questões distintas neste caso: o conteúdo das reportagens e o fato de estarem disponíveis na internet – questões que dão ensejo a reflexões distintas.

 

- O argumento do autor contra as reportagens era fraco, e o juiz ainda observou que “a propositura da ação indica que o autor, mesmo após alguns anos do incidente, permanece sem compreender a inadequação de sua conduta, o que é de todo preocupante”.

 

- Embora a pretensão indenizatória estivesse prescrita, todas as instâncias reconheceram que a reportagem estava protegida pela liberdade de imprensa. Na sentença, o juiz observou que “ainda que não tivesse sido acolhida a prescrição, os fatos acima relatados demonstram que não haveria razão para prosperarem os pedidos de indenização por danos materiais ou morais”.

 

- A decisão em favor do conteúdo das reportagens (liberdade de imprensa) foi facilitada pelo fato de não haver uma justificativa razoável nem minimamente convincente para a conduta do autor. Mas, e se houvesse? Faria diferença? Do ponto de vista da imprensa, continuaria sendo um fato inusitado que mereceria divulgação: um cidadão (que não estava com farda da Polícia Militar, e nem poderia estar, pois não era policial militar), de camiseta regata, em cima do capô de uma viatura policial, portando um fuzil. Se ao autor tivesse uma justificativa plausível para a sua conduta, argumentando que a sua exposição como Rambo de Quintino lhe causou danos morais, o resultado teria sido outro? A imprensa então deveria ser condenada (mesmo se, do seu ponto de vista, a situação seria a mesma)?

 

- A segunda questão presente no caso refere-se à permanência (potencialmente ad eternum) de uma reportagem que causa dano ao autor. Se estamos diante de uma reportagem cujo conteúdo está protegido pela liberdade de imprensa, ainda assim ela poderia ser removida, por causar dano ao sujeito citado na reportagem?

 

- Um experimento recentemente realizado pela PLEB (cujos resultados ainda não foram divulgados) sugere que os julgadores levam em conta, cada qual à sua maneira, dois fatores nestes casos: interesse público e dano. É claro que, para muitas reportagens e matérias jornalísticas, o interesse público diminui (em alguma medida) ao longo dos anos. É igualmente claro que, em determinados tipos de reportagens, as pessoas citadas sofrerão algum dano. A questão é definir uma solução jurídica para estes casos, uma solução que seja, de alguma forma, generalizável.

 

- No presente caso, o interesse público “na reportagem” parece ser indiscutível. Como ressaltou o juiz na sentença: “Posteriormente, outras reportagens noticiam a repercussão do fato junto à Polícia, o que certamente é motivo de interesse da população, que pretende saber o tratamento dado pela Polícia ao inusitado incidente”. A questão que se coloca quando se discute direito ao esquecimento é o interesse público “na manutenção da reportagem na internet”, e a reposta não parece tão simples, mesmo que eventualmente o resultado seja o mesmo.

 

- Ainda que os defensores de uma concepção ampla de “direito ao esquecimento” sustentem um histórico de décadas para o conceito, o fato é que o direito ao esquecimento só adquiriu maior repercussão nos últimos anos, e em função dos problemas que decorrem da disponibilidade e da facilidade de acesso a conteúdos antigos no âmbito da internet. Conteúdos que, nas palavras do relator da apelação cível, “ficam eternamente a um ‘clique’ de distância”. Assim, os pedidos de direito ao esquecimento na internet têm sido de desindexação (contra provedores de busca como Google, Yahoo etc.) e de remoção (contra o próprio site que disponibiliza o conteúdo). São situações semelhantes, mas distintas, e com consequências distintas: com a desindexação, o conteúdo permanece na rede, mas não pode ser acessado por sites de busca; com a remoção, o conteúdo é definitivamente excluído da rede.

 

- Embora remoção e desindexação apresentem problemas, a primeira parece mais grave, sobretudo quando se entende que o conteúdo está protegido pela liberdade de expressão ou de imprensa (como no presente caso). Isso significaria reconhecer que uma reportagem teria um prazo de validade para ficar disponível na rede (já que a eliminação de conteúdo não envolve destruição de arquivos impressos).

 

- Tanto o relator da apelação cível como o relator dos embargos infringentes recorreram à ponderação para solucionar o conflito de direitos. Mas chegaram a resultados antagônicos: para o primeiro, a privacidade prevaleceria; para o segundo, deveria prevalecer o direito à informação. E ambos pareceram bem seguros quanto ao resultado que encontraram. Se considerarmos que nenhuma das duas soluções poderia ser qualificada como um absurdo ou uma aberração jurídica, deveríamos então ser um pouco mais céticos em relação à ideia (tão difundida pela doutrina) de que a solução mais adequada para estes casos seria recorrer à tríade PPP: ponderação, proporcionalidade e peculiaridades do caso concreto.

 

- O relator da apelação cível mencionou leis e proposições normativas (nacionais e estrangeiras) que demonstram a preocupação com a proteção de dados privados no âmbito da internet. Os referidos documentos não oferecem uma solução ao caso. É dizer, em todo e qualquer caso envolvendo pedido de remoção (ou desindexação), poderiam ser citados aquelas leis e projetos legislativos, assim como o conhecido Caso Lebach. Isso significaria que o pedido deveria ser julgado procedente?

 

- A decisão proferida na apelação cível determinou a remoção das reportagens “na forma dos artigos acima descritos bem como do artigo 21 do Código Civil vigente, observada a sua interpretação conforme a constituição determinada pelo E. STF quando do julgamento da ADI 4815”. Os artigos descritos ao longo do acórdão foram os seguintes:

 

  1. art. 3º, II e III da Lei 12.965 (Marco Civil da Internet): dispõe que a disciplina do uso da internet no Brasil tem os seguintes princípios: (...) II – a proteção da privacidade; III – a proteção dos dados pessoais, na forma da lei;

  2. art. 5º, X da Constituição: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”;

  3. art. 5º, XLVII, “b” da Constituição: “não haverá penas de caráter perpétuo”.

 

- Como se pode notar, nenhum dos dispositivos citados trata especificamente de um direito de remoção de conteúdo na internet. E a vedação a penas de caráter perpétuo não tem qualquer relação com o caso.

 

- Notícias sobre o ocorrido estão ainda hoje disponíveis nos seguintes sites e blogs: 

https://extra.globo.com/casos-de-policia/policial-civil-que-emprestou-fuzil-respondera-por-porte-ilegal-400424.html

https://rio24horas.wordpress.com/2009/04/24/agente-penitenciario-que-usou-fuzil-perto-de-igreja-e-afastado-da-funcao/

http://pedrinhodorio.blogspot.com/2009/04/o-rio-de-janeiro-parece-o-velho-oeste.html

http://ocri-critico.blogspot.com/2009/04/figurinha-carimba-soldado-desconhecido.html