"Direito ao esquecimento" no TJRJ

Fábio Carvalho Leite

Caso 19 - C. H. B. N. x ABRIL COMUNICACOES S/A

Apelação cível n. 0089001-76.2009.8.19.0001 – 3ª Câmara Cível – Rel. MARIO ASSIS GONCALVES)

 

 

Resumo do caso

No dia 28/10/98, a Revista Veja publicou uma matéria intitulada “Loucademia”, na qual abordou a condição de alguns alunos da Academia Nacional da Polícia Federal que aspiravam ingressar nos quadros da PF como agentes e delegados, ressaltando que vários alunos cursavam a Academia por força de decisão judicial, mas que, não obstante, “... uns não passaram nos exames, físicos, outros nos testes psicotécnico e outros não tinham a conduta ilibada que a Polícia exige dos futuros policiais". A parte final da matéria citava especificamente o autor da ação, referindo-se a ele como “ex-prisioneiro” e “ex-traficante”:

 

"O ex-prisioneiro [nome do autor] tem todo o direito, conforme entendeu a Justiça, de levar vida nova, cumprida sua sentença. Mas a cúpula da PF não engole o fato de ter entre seus quadros um ex-traficante. Até porque, para piorar, o ex-traficante, quando foi preso com drogas, também era, ele próprio, agende da PF... Agora, com sua liminar no bolso, em três meses Benigno será delegado"

 

O autor já havia ajuizado ação contra a Revista Veja (edição impressa) – ação que foi julgada procedente, condenando a revista a pagar ao autor o valor de R$ 100.000,00 a título de danos morais (proc. N. 1999.001.095267-7). O presente caso foi uma “nova” ação judicial, ajuizada em 13/04/09 – quase 10 anos depois da publicação da revista impressa – dessa vez contra a manutenção da reportagem em versão on line. O autor requereu, liminarmente, a retirada da matéria do site da Revista Veja e, no fim, a condenação ao pagamento de nova indenização por danos morais.

 

O juiz indeferiu o pedido de atribuição de segredo de justiça requerido pelo autor, por se tratar “de hipótese de incidência da regra geral de publicidade dos atos” (art. 155, CPC), decisão mantida pelo TJ em agravo de instrumento. Mas deferiu a liminar, determinando que a reportagem fosse removida da página da Ré na internet. A decisão foi revogada pela 3ª Câmara Cível, em sede de agravo de instrumento.

 

Em sua contestação, a Ré arguiu: (i) prescrição, (ii) coisa julgada e (iii) falta de interesse de agir. No mérito, alegou que a matéria jornalística compõe a sua biblioteca virtual, que não haveria veiculação de matéria jornalística nova e que a pretensão do autor seria uma tentativa de censura.

 

O juiz proferiu sentença condenando a ré ao pagamento do valor de R$20.000,00 “em razão do descumprimento de sentença anterior que determinava ‘perpétuo silêncio’”, e reiterando a ordem de remoção da reportagem, que havia sido cassada pelo TJ. Em sede de apelação cível, a 3ª Câmara Cível considerou nula a sentença, por falta de fundamentação: “a sentença confirma uma decisão antecipatória de tutela que foi cassada em sede recursal, sem tecer comentários sobre tanto. Trata-se de vício na motivação da decisão, o que macula o próprio ato judicial”.

 

A segunda sentença alcançou o mesmo resultado: condenação da ré ao pagamento de indenização no valor de R$20.000,00 e à remoção da reportagem de seu acervo virtual.

 

 

Sentença

Preliminares

O juiz rejeitou as três preliminares arguidas pela ré

Coisa julgada e falta de interesse de agir:

Embora fossem as mesmas partes da ação anterior, o pedido e a causa de pedir eram distintos. O pedido e a causa de pedir nesta ação referiam-se à “veiculação de forma on line da matéria”, o que ocorreu anos depois da publicação impressa: “certo é que quando do primeiro processo, sequer havia a existência do ‘acervo digital’ da empresa ré, de forma que os efeitos da coisa julgada não podem alcançar aquilo que sequer existia à época da sentença primeira.

 

Pelas mesmas razões, não se poderia falar em “falta de interesse de agir”: “Por não estar abarcado pelos efeitos da coisa julgada anterior, o novo fato revelou-se verdadeiro autorizador da propositura de nova demanda”.

 

Prescrição

O juiz entendeu que o termo inicial da prescrição não poderia ser a data de publicação da reportagem na revista impressa, quando então sequer havia o acervo digital. “O início da fluência do prazo prescricional deve se dar, portanto, a partir do momento da criação do chamado ‘acervo digital’ pela empresa”. Contudo, em seguida, o juiz observou que “há muito tem o Superior Tribunal de Justiça reconhecido a aplicação da teoria da actio nata nas relações regidas pelo Direito Civil”, teoria que “estabelece que o termo a quo da prescrição se dá a partir do efetivo conhecimento da lesão pelo lesado”. Desse modo, não teria ocorrido a prescrição (prazo de 3 anos), “já que a prova da ciência da veiculação de forma online da matéria pelo autor relaciona-se ao dia 03/04/2009 e a propositura da presente ação se deu no dia 13/04/2009”.

Mérito

Não se tratava mais de discutir se a reportagem violaria ou não dos direitos da personalidade do autor: isso já havia sido discutido na primeira ação e a revista tinha sido condenada. A questão agora era saber se a criação a disponibilização da reportagem na internet, pela criação posterior de um acervo “on line”, “ofenderia ou não algum direito da personalidade da parte autora”. E o juiz entendeu que sim, recorrendo ao direito ao esquecimento, e fazendo referência expressa à decisão proferida pelo STJ no REsp 1.334.097/RJ (Rel. Min. Luis Felipe Salomão), julgado em 28/05/13, quase um ano antes da sentença (17/03/14): “o direito ofendido, em questão, é o já reconhecido pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça como ‘direito ao esquecimento’”, que “constitui-se no direito que toda pessoa humana possui de estabilização do seu passado, em especial daqueles que já cumpriram integralmente pena criminal. É o direito de possuir um novo recomeço, uma vez quitadas suas dívidas com a sociedade, quitação essa chancelada pelo Poder Judiciário”.

 

 

Referências ao REsp 1.334.097/RJ:

 

A decisão do STJ ocupou boa parte da fundamentação da sentença, cabendo aqui, portanto, destacar alguns pontos daquele REsp:

 

A ação havia sido movida por um PM acusado (e absolvido) de participar da Chacina da Candelária, e que se insurgira contra a menção ao seu nome no programa Linha Direta Justiça da Rede Globo, requerendo indenização por danos morais.

 

O voto do Ministro Salomão (acompanhado pelos demais) foi favorável ao autor, com fundamento no direito ao esquecimento, que o ministro também chamou de direito à esperança [grifo no original], que seriam corolários do princípio da dignidade da pessoa humana.

 

No trecho do REsp citado na sentença, o Ministro reconhece um “natural interesse público” que subjaz ao crime, e que seria, “em alguma medida, satisfeito pela publicidade do processo penal”, fincando “raízes na fiscalização social da resposta estatal que será dada ao fato”. E entende que “o interesse público que orbita o fenômeno criminal tende a desaparecer na medida em que também se esgota a resposta penal conferida ao fato criminoso, a qual, certamente, encontra seu último suspiro com a extinção da pena ou com a absolvição, ambas consumadas irreversivelmente”.

 

Prossegue o Ministro: “E é nesse interregno temporal que se perfaz também a vida útil da informação criminal, ou seja, enquanto durar a causa que a legitimava. Após essa vida útil da informação seu uso só pode ambicionar, ou um interesse histórico, ou uma pretensão subalterna, estigmatizante, tendente a perpetuar no tempo as misérias humanas. Com efeito, o reconhecimento do direito ao esquecimento dos condenados que cumpriram integralmente a pena e, sobretudo, dos que foram absolvidos em processo criminal, além de sinalizar uma evolução cultural da sociedade, confere concretude a um ordenamento jurídico que, entre a memória - que é a conexão do presente com o passado - e a esperança - que é o vínculo do futuro com o presente -, fez clara opção pela segunda. E é por essa ótica que o direito ao esquecimento revela sua maior nobreza, pois afirma-se, na verdade, como um direito à esperança, em absoluta sintonia com a presunção legal e constitucional de regenerabilidade da pessoa humana”.

 

Após citar o trecho acima, escreveu o juiz: “Dessa maneira, conclui-se que possui o autor, como qualquer outra pessoa humana, o direito ao esquecimento. Evidente, portanto, que a criação de ´acervo digital´ com a divulgação de matéria ofensiva configura não só ofensa ao direito ao esquecimento do autor, mas também descumprimento aos dizeres da lei que determinam que se imponha sigilo à folha de antecedentes, assim como a exclusão dos registros de condenação no Instituto de Identificação”.

 

 

Imprensa escrita x Imprensa on line / Biblioteca física x Biblioteca virtual:

 

O juiz destacou a diferença entre a publicação de matérias desabonadoras em mídia impressa ou televisiva, de um lado, e a disponibilização dessas matérias de forma on line, o que produziria “efeitos e consequências muito distintas”. Novamente, o juiz recorreu à decisão do STJ no REsp 1.334.097/RJ, e citou os seguintes trechos da ementa do acórdão:

 

“(...) No caso, o julgamento restringe-se a analisar a adequação do direito ao esquecimento ao ordenamento jurídico brasileiro, especificamente para o caso de publicações na mídia televisiva, porquanto o mesmo debate ganha contornos bem diferenciados quando transposto para internet, que desafia soluções de índole técnica, com atenção, por exemplo, para a possibilidade de compartilhamento de informações e circulação internacional do conteúdo, o que pode tangenciar temas sensíveis, como a soberania dos Estados-nações.

4. Um dos danos colaterais da ‘modernidade líquida’ tem sido a progressiva eliminação da ‘divisão, antes sacrossanta, entre as esferas do ‘privado' e do 'público' no que se refere à vida humana’, de modo que, na atual sociedade da hiperinformação, parecem evidentes os ´riscos terminais à privacidade e à autonomia individual, emanados da ampla abertura da arena pública aos interesses privados [e também o inverso], e sua gradual mas incessante transformação numa espécie de teatro de variedades dedicado à diversão ligeira´ (BAUMAN, Zygmunt. Danos colaterais: desigualdades sociais numa era global. Tradução de Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Zahar, 2013, pp. 111-113). Diante dessas preocupantes constatações, o momento é de novas e necessárias reflexões, das quais podem mesmo advir novos direitos ou novas perspectivas sobre velhos direitos revisitados”.

 

Entendeu o juiz que, “também em razão dos efeitos gerados pela ‘modernidade líquida’, imperiosa se faz uma nova abordagem acerca da possibilidade de se determinar a exclusão de matéria ofensiva de sítio eletrônico”.

 

De acordo com o juiz, um aspecto que sempre foi considerado na ponderação entre direitos da personalidade e liberdade de imprensa quando o caso envolve publicação impressa é “a impossibilidade física de se determinar o recolhimento de todos os exemplares impressos de eventual revista ou jornal”. E por esse motivo que “a majoração do valor pago à título de indenização por danos morais comumente se justificava pela impossibilidade física de se retirar de circulação os exemplares de uma impressão de âmbito nacional, eis que, uma vez posta em mercado, a tiragem da revista não poderia ser mais rastreada”. A situação era ainda agravada pela “impossibilidade física de se retirar, de uma impressão, matéria específica, sem que a totalidade da publicação não se restasse inutilizada”: “Ora, ainda que se fosse possível rastrear e recolher todos os exemplares de uma publicação, certamente o direito de imprensa e o direito à informação restariam anulados em sua totalidade com o recolhimento, já que as demais matérias veiculadas na edição seriam, de certa forma, censuradas”.

 

Nesse sentido, entendeu o juiz que não seria possível equiparar uma biblioteca física a um acervo digital: “Em uma ´biblioteca digital´, não há a necessária vinculação física (até porque de físico não há nada) da matéria ofensiva ao resto do conteúdo divulgado na mesma edição. Justamente por se tratar de meio imaterial, no qual é plenamente viável tecnicamente a desvinculação de determinada matéria de sua edição, não se pode pretender a igualdade das duas ´espécies´ de ´biblioteca´”.

 

 

Ponderação

“Quando do sopesamento entre o direito ao esquecimento do autor e o direito a veicular matéria ofensiva à sua dignidade, certamente o primeiro deve prevalecer, já que a retirada do conteúdo do meio digital não acarretará censura à liberdade de imprensa, apenas a mitigação necessária para que se efetive a tutela da dignidade da pessoa humana. Saliente-se que o núcleo essencial do direito de liberdade de expressão se mantém, em razão da própria natureza fragmentária que possuem os meios de comunicação eletrônicos modernos”.

 

 

Alguns pontos importantes do acórdão:

 

A 3ª Câmara Cível negou provimento ao recurso de apelação, mantendo a sentença por seus próprios fundamentos (muitos deles reproduzidos no acórdão), mas também acrescentando alguns pontos que merecem ser aqui citados:

 

Efeitos da primeira condenação sofrida pela revista:

 

  1. O relator observou que “não há dúvida de que o processo anterior deveria ter a devida função pedagógica e inibidora, tal como desejada pelo autor, considerada a reabilitação de que cuidam as cópias dos antigos autos da condenação criminal”.

  2. Destacou que o autor esperava que as situações citadas na reportagem estivessem definitivamente sepultadas, e que o caso “passa pelo instituto da reabilitação criminal e o que está previsto no art. 202 da Lei de Execução Penal, que são o fundamento do direito ao esquecimento a partir do momento que versam tais dispositivos acerca do dever de manter em sigilo quaisquer informações que digam respeito ao processo ou à sua condenação, por se tratar de cidadão outrora apenado”.

 

Limites à liberdade de imprensa: dispositivos constitucionais, doutrina e jurisprudência:

 ​

  1. O relator discorreu longamente sobre o “conflito aparente entre a liberdade de expressão e a informação, materializada na liberdade de imprensa, e os atributos individuais da pessoa humana - como a intimidade, a privacidade e a honra”.

  2. Transcreveu os enunciados normativos de dispositivos constitucionais (art. 5º, incisos IV, V, IX, X e XIV, arts. 220 e 221) e toda a ementa do REsp 133515/ RJ (quase três páginas), que qualificou como um “excepcional aresto” – “o qual, apenas por causa de um contexto diferente no mérito, foi proferido em contrário à tese da parte autora”, e afirmou que “a liberdade de expressão e o direito de informação, contudo, não são plenos e nem absolutos” – ponto que foi reiterado em outras passagens do acórdão.

  3. Observou que os veículos de comunicação social, antes de publicarem ou noticiarem qualquer fato, deveriam “proceder a um juízo acerca do conteúdo da matéria, não devendo esquecer que a liberdade que lhe é conferida pela Constituição Federal tem limites, e que outros direitos, de igual envergadura, ali também se encontram tutelados”, e que “havendo conflitos entre as notícias as quais se pretende veicular, dar publicidade, e o resguardo devido à vida privada dos envolvidos, necessário que sejam estabelecidos critérios que permitam a ponderação e conciliação dos direitos fundamentais em questão”.

  4. Discorreu sobre a relação entre a liberdade de imprensa e o direito à informação, e sobre a veracidade das informações.

  5. Citou trechos de obras doutrinárias sobre: a proteção, pela liberdade de expressão, de informações que “possam causar transtornos, resistência, inquietar pessoas” (Alexandre de Moraes); o fundamento e o objeto dos direitos da personalidade (Nelson Nery Junior); o direito-dever de bem informar, razão pela qual “não pode um veículo de comunicação divulgar meias verdades, sob pena de recair em leviano sensacionalismo e fazer pairar dúvidas sobre sua credibilidade e confiabilidade, inerentes à função” (Rui Stocco); o parâmetro (instituído pelo Código Civil) de que “o sujeito de um direito subjetivo não o pode exercer em afronta à finalidade econômica ou social dele, ou contrariando o princípio da boa-fé ou dos bons costumes” (Caio Mario); e aspectos relacionados à responsabilidade civil objetiva (Sergio Cavalieri).

  6. Transcreveu duas ementas de julgados do próprio TJRJ: o primeiro era relativo a “publicação de matéria inverídica”; o segundo foi a apelação cível que chegou ao STJ como REsp 1.334.097/RJ (Caso Linha Direta Justiça: Chacina da Candelária). Quanto a este segundo julgado, o relatou destacou trecho onde foi citada passagem de obra de Carnelutti (“As Misérias do Processo Penal”) “O homem, quando é suspeito de um delito, é jogado às feras, como se dizia uma vez dos condenados oferecidos como alimento às feras. A fera, a indomável e insaciável fera, é a multidão. O artigo da Constituição, que se ilude de garantir a incolumidade do acusado, é praticamente inconciliável com aquele outro que sanciona a liberdade de imprensa. Logo que surge o suspeito, o acusado, a sua família, a sua casa, o seu trabalho são inquiridos, investigados, despidos na presença de todos. O indivíduo, assim, é feito em pedaços. E o indivíduo, assim, relembremo-nos, é o único valor da civilização que deveria ser protegido.”

  7. Para realçar que “a questão de fato suscita debates intensos, inclusive no STF”, o relator transcreveu matéria jornalística que mencionava a posição crítica do Ministro Luís Roberto Barroso quanto à remoção de conteúdo por ordem judicial. O Ministro havia recordado que a decisão tomada em 2014 pelo Tribunal de Justiça da União Europeia (Caso Mario Costeja González), assegurando ao autor o direito ao esquecimento, referia-se a desindexação em site de busca (Google) e não a remoção de conteúdo: “Retirar matéria é censura. Matéria foi escrita e vai existir sempre. A discussão que ocorreu na Corte de Justiça europeia foi a de retirar a referência em site de busca. A referência era movida contra o Google. E a referência e o pedido não era para retirar matéria, porque retirar matéria sempre será censura — disse Barroso. (...) Então você achar que pode suprimir a matéria que foi escrita, isso é censura. Isso não é nem direito ao esquecimento. Direito ao esquecimento é uma postulação de retirar do site de busca — afirmou o ministro. (...) A censura virtual ou a censura de papel é a mesma coisa. Agora, se tiver um erro, você tem direito à retificação, você tem o direito de resposta — afirmou Barroso”.

  8. O relator citou a ementa da reclamação julgada pelo Ministro Barroso (MC Rcl 22328 RJ), na qual foram mencionadas a proibição de censura (nos termos da ADPF 130) e a posição preferencial da liberdade de expressão no Estado democrático de direito.

 

 

Valor da indenização:

 

O relator manteve o valor fixado na sentença, considerando o seguinte: “Certo que o escopo da condenação no presente feito foi decorrente do entendimento de que não terá havido uma intenção preconcebida de ofender direitos personalíssimos do autor, mas, na verdade, punir a ré em razão da evidente negligência de seus prepostos, não se podendo perder de vista os inestimáveis serviços prestados à sociedade brasileira pela prestigiosa revista editada, propiciando que a reportagem publicada no fim do século passado e que lhe causou a obrigação indenizatória de um quantum elevado, fosse uma vez mais trazida à luz através da disponibilização da sua biblioteca virtual (ou acervo digitalizado das edições da revista “Veja”). Daí porque tenho como harmonizado com o princípio da razoabilidade o valor arbitrado.”

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