"Direito ao esquecimento" no TJRJ
Caso 25 - V. da S. de P. x ESTADO DO RIO DE JANEIRO.
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Apelação cível n. 0177861-77.2014.8.19.0001 – 14ª Câmara Cível – Rel. GILBERTO CAMPISTA GUARINO
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Resumo do caso
O Autor ajuizou ação em face do Réu, com pedido de anulação de decisão administrativa que eliminou o autor de concurso público para ingresso em curso de formação de Soldado PM, tendo em vista reprovação no exame social decorrente de notícia de que figura como autor de crimes de ameaça em 02 (dois) registros de ocorrência, cujos procedimentos foram instaurados sob a égide da lei n.º 9.099/95 e que tramitaram e foram arquivados 05 (cinco) anos antes do certame. O pedido foi julgado improcedente e o Autor recorreu, sendo que o recurso foi provido por unanimidade.
Alegações do Impetrante
- que eliminado no Exame Social e Documental do concurso por possuir registros de ocorrência e processos em que figura como autor de ameaças.
- que tais processos foram arquivados, por inércia das vítimas
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Pedido
Pleiteou a anulação do ato administrativo que ensejou sua eliminação no exame social do concurso público para ingresso no curso de formação de soldados da PMERJ.
Contestação do Réu e informações fornecidas pela Autoridade Coatora
- que o a reprovação foi legal porquanto o Autor figura como denunciado em diversos registros de ocorrência policial
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Sentença
O candidato, conforme apurado em Pesquisa Social e Documental, figurou em diversas investigações policiais pelo crime de ameaça, alguns deles com o auxílio, inclusive, de seu pai, Sr. [nome do pai do autor]. Figurou no RO nº 036-00160/2006 como autor, juntamente com o pai, de crime de ameaça, em que relatou a vítima ter sido ameaçada de morte pelo candidato.
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Tal RO originou o processo criminal nº 2006.800.124332-1, que foi arquivado pela ausência da vítima na audiência de conciliação. Conforme certidão de reprovação da Secretaria de Segurança Pública do Estado do Rio de Janeiro, ainda, o candidato reprovado ameaçou por meio de ligações telefônicas sua ex-companheira, porque a mesma teria ajuizado ação de Pensão Alimentícia em prol do próprio filho do candidato.
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Tal fato foi registrado no RO nº 916-06605/2009 e gerou o processo nº 2009.205.035360-8 que também foi arquivado por inércia da vítima. Ainda segundo o apurado, sua ex-companheira também registrou a ocorrência nº 916-08376/2009, que ocasionou o processo criminal nº 0045257-98.2009.8.19.0205, pelo fato de que, segundo o relato da mesma, o autor teve a audácia de ameaça-la durante audiência de conciliação na Ação de Alimentos da 1ª Vara de Família do Fórum de Santa Cruz, no momento em que a conciliadora teve que se ausentar da sala de audiência por alguns instantes, só não relatando o fato no exato momento por medo.
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Com base nesses argumentos, o candidato foi reprovado, em sede de exame social e documental, do concurso público visando ao ingresso no curso de formação de soldados. Vale ressaltar, por oportuno, que o policial militar, consideradas as funções que lhe incumbem, deve ter um nível de total intolerância com a criminalidade. Este entendimento possui amparo legal no artigo 3º do Estatuto dos Policiais Civis do Estado do Rio de Janeiro, Decreto-lei nº 218, de 18 de julho de 1975, e no Regulamento do Estatuto dos Policiais Civis, Decreto nº 3044, de 22 de janeiro de 1980, que inclui a necessidade de sindicância acerca da vida do candidato ao ingresso nas fileiras da corporação.
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Consoante o entendimento jurisprudencial desta E. Corte, é lícita a exigência de aprovação em investigação social para provimento de determinados cargos públicos, tendo em vista avaliar a conduta moral e social dos candidatos ao longo de suas vidas, de modo a verificar suas condições em assumir dadas funções públicas. Nesse sentido, há diversos julgamentos neste E. Tribunal de Justiça que se aplicam, por analogia, ao caso aqui apresentado, in verbis: 0192485-34.2014.8.19.0001
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Cabe ressaltar, neste contexto, que não se trata de extensão dos efeitos de uma pena que não existe, o que, certamente, violaria o princípio constitucional da presunção de inocência, mas sim do estabelecimento de critério objetivo de seleção: pessoas com algum grau de envolvimento com condutas censuráveis do ponto de vista legal, ou simplesmente, com perfil inadequado para o cargo, não podem receber formação técnico-profissional que venha a se revelar potencialmente danosa à sociedade que custeia tal formação justamente para se ver protegida.
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No caso dos autos, a Administração Pública atuou dentro da legalidade e em conformidade com o disposto no edital, ao determinar a exclusão do autor do certame, uma vez que ele foi reprovado em fase eliminatória prevista no edital. O ofício de fls. 268, por sua vez, que indica que o policial em tela possui ficha disciplinar negativa e demonstra, atualmente, conduta ilibada, não possui o condão, por si só, de garantir sua permanência nas fileiras da Corporação, inclusive porque o julgamento do agravo de instrumento interposto pelo ERJ determinou tão-somente a reserva de vaga no curso de formação (fls. 203), e não o seu prosseguimento com direito à nomeação e posse, sendo certo que o candidato não deveria ter ingressado no curso, porquanto não respaldado por decisão judicial.
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Ademais, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) deu provimento a Recurso Extraordinário (RE 608482) para reformar acórdão que garantiu a permanência no cargo a uma agente de polícia civil investida no cargo por força de medida judicial liminar, mesmo não tendo sido aprovada em todas as fases do concurso público a que se submeteu. Para a maioria dos ministros, no caso, o interesse público deve prevalecer sobre o interesse particular, devendo ser afastada a chamada teoria do fato consumado. O caso, em que se discutiu a manutenção de candidato investido em cargo público por força de decisão judicial de caráter provisório pela aplicação da teoria do fato consumado teve repercussão geral reconhecida pelo Plenário Virtual da Corte.
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A esse respeito, "a garantia do concurso público é uma garantia da República", frisou a ministra Cármen Lúcia ao concordar com os fundamentos do relator, o recém-falecido ministro Teori Zavascki. "Quem perde etapa de concurso público e busca uma tutela liminar, sabe que aquilo tem natureza precária". Para ela, não é aceitável que alguém aposte na morosidade do Judiciário para não cumprir o que foi exigido. O mesmo entendimento foi externado pelo ministro Marco Aurélio. Para o ministro Gilmar Mendes, pode-se aventar, no caso em discussão, até mesmo violação ao princípio da isonomia. Seguiram esse entendimento as ministras Rosa Weber e Cármen Lúcia e os ministros Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de Mello e Ricardo Lewandowski.
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Nesse sentido, à luz do entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, não há que se falar em aplicação da teoria do fato consumado ao presente caso, sobretudo tendo em vista que a permanência do candidato no curso de formação foi desprovida de tutela jurisdicional, tendo em vista o já mencionado julgamento do recurso de agravo, que deferiu tão-somente a reserva de vaga.
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Sendo assim, pelos motivos de fato e fundamentos de direito acima expostos, entendo não assistir razão ao pleito autoral, devendo ser mantido o ato administrativo que ensejou a sua reprovação nas fileiras da Corporação Militar, cuja decisão foi pautada por critérios de conveniência e oportunidade da Administração Pública, não tendo sido comprovada eventual ilegalidade a justificar a sua anulação pelo Poder Judiciário.
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Dispositivo: Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO, tornando sem efeito a antecipação da tutela, extinguindo o feito com resolução de mérito, com base no art. 487, I do NCPC.
Julgou improcedente o pedido
Apelação interposta pelo Autor
- que a ação foi ajuizada visando a anulação do ato administrativo que o excluiu do certame público de que se cuida, realizado em 2014, pelo fato de figurar como autor de crimes de ameaça em 02 (dois) registros de ocorrência.
- que, todavia, não existe sentença penal condenatório, na medida em que os 02 (dois) procedimentos instaurados sob a égide da Lei n.º 9.099/95, por conta daqueles registros de ocorrência, foram, ambos, arquivados no ano de 2009.
- que, como os atos administrativos se revestem das presunções de legitimidade e legalidade, cabe ao administrado demonstrar a ilegalidade ou desproporcionalidade (ausência de razoabilidade) do ato, como na hipótese.
- que contra ele houve renúncia ao direito de representação, por parte das supostas vítimas, conforme documentos juntos aos autos.
- que não há registro de antecedentes criminais em seu desfavor, consoante atestados de antecedentes criminais e certidões negativas apresentadas quando do exame social.
- que o art. 5º, LVII, da Constituição da República dispõe que ninguém será considerado culpado sem trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
Acórdão
A permanência em concurso público de candidatos que sejam alvo de inquérito policial ou respondam a ação penal, sem que exista sentença condenatória, ou, ainda, com sentença penal extintiva de punibilidade, é reconhecida no âmbito dos Tribunais Superiores, já que não há como se por em dúvida razoável que nosso Ordenamento Jurídico é integralmente informado pelo princípio da não culpabilidade mitigada, insculpido no art. 5º, LVII, da Constituição da República, ao menos até o julgamento das ADCs n.ºs 43 e 44.
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E, ainda que assim não fosse, o recorrente não sofreu nenhuma condenação penal, muito menos em 2ª instância.
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Vale, dessarte, conferir precedentes do egrégio Supremo Tribunal Federal, além de outros, pinçados da colenda Instância Especial: ARE 700066 AGR, AG. REG. NO RE N.º 450.971/DF, AG. REG. NO AI N.º 769.433, RESP 1302206, AGRG NO ARESP 132.782, RMS 30.734/DF.
Convém ressaltar, ainda, que o colendo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do HC n.º 126.315/SP (DJe 7/12/2015), na relatoria do eminente Ministro Gilmar Mendes, destacou a impossibilidade de se atribuir à condenação o status de perpetuidade, sob o fundamento de que: "a possibilidade de sopesarem-se negativamente antecedentes criminais, sem qualquer limitação temporal ad aeternum, em verdade, é pena de caráter perpétuo mal revestida de legalidade".
Afronta, pois, o Postulado da Razoabilidade, que informa as Leis, os atos normativos e toda a atuação da Administração Pública, a eliminação do recorrido com base em 02 (dois) procedimentos instaurados sob a égide da Lei n.º 9.099/95, que (frise-se!) foram arquivados, conforme documentos de fls. 39 a 54 (índice eletrônico n.º 26), e que tramitaram havia 05 (cinco) anos antes do certame.
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É inconcebível a figura do estigma permanente no Direito Penal, especialmente porque a tutela da dignidade da pessoa humana inclui, sim, o direito ao esquecimento, que, bem aplicado, evita se infernize toda uma existência humana, mais ainda diante de questões menores, condenando-se alguém como uma espécie de “novo Judas Iscariotes”, situação extrema a que a falta de ponderação pode, sim, conduzir.
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Sobre o importante e novo tema, confiram-se recentes precedentes também do egrégio Superior Tribunal de Justiça: ARESP 913598, ARESP 294085.
Acórdão: recurso provido por unanimidade
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Decisões mencionadas
STF - ARE 700066 AgR, Ag. Reg. no RE n.º 450.971/DF, Ag. Reg. no AI n.º 769.433/CE, AgRg no RMS 31410/RJ e o voto de Gilmar Mendes no HC n.º 126.315/SP
STJ - REsp 1302206/MG, AgRg no AREsp 132.782/DF, RMS 30.734/DF, ARESP 913598, ARESP 294085
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Observações e Comentários
Há uma avaliação sobre quais fatos passados podem ser considerados relevantes e quais fatos passados são irrelevantes para utilização de avaliação social em órgãos públicos, ou seja, para a atribuição de fato com interesse público, o que afasta ou dificulta o “direito ao esquecimento”. Relevância é um conceito avaliativo, que depende de uma postura por parte de quem atribui a algum objeto, informação, pessoa e etc. Dentro do caso, parece se assumir que processos relacionados a crimes de menor potencial ofensivo (pena máxima não superior a dois anos) parecem ser enquadrados na condição de fatos irrelevantes, sem interesse público.
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