Guilherme da F. C. F. de Almeida
Estamos em meio a um debate importante sobre a criação de regras para regular a liberdade de expressão. Propostas de alteração legislativa tem partido tanto de acadêmicos, como é o caso do anteprojeto de autoria de Rodrigo Gaspar de Mello, quanto de políticos, como é o caso do projeto de lei atualmente em discussão no Senado Federal. Entre as diferentes propostas, há muitas diferenças, mas a maioria parece compartilhar o objetivo de estabelecer regras claras que determinem quais tipos de fala estão permitidos e proibidos no Brasil. Nesse sentido, elas buscam resolver um problema inerente ao fato de que a liberdade de expressão no Brasil é regulada por princípios vagos. Pesquisas recentes argumentam que a vagueza dessa regulação aumenta a discricionariedade dos juízes, que passam a decidir conforme suas preferências pessoais, a despeito das características do caso concreto. De uma forma geral, essa é a mensagem de muitas das publicações da PLEB.
Mas quais fatores determinam o escopo de uma regra? Até que ponto os intérpretes de uma regra levam em consideração o texto da regra, e até que ponto eles olham para além do texto, procurando suporte para suas interpretações nos objetivos perseguidos pelo legislador? Essa pergunta motivou um debate filosófico duradouro entre defensores do textualismo (como Herbert Hart e Frederick Schauer) e aqueles que privilegiam o propósito das regras (como Lon Fuller e Ronald Dworkin).
A resposta depende, pelo menos em parte, do que as pessoas comuns e os juristas levam em consideração quando aplicam regras. Alguns dos filósofos mencionados especulam sobre esse aspecto descritivo, mas não houve, até agora, nenhum esforço sistemático para testar empiricamente as previsões feitas pelas duas teorias. Para suprir essa lacuna Noel Struchiner, Ivar Hannikainen e eu desenvolvemos uma série de experimentos que foram publicados neste mês de maio em artigo científico na revista Judgment and Decision-Making. Segundo nossos experimentos, as pessoas apresentam intuições textualistas sob algumas condições e privilegiam os propósitos sob outras condições. Nesta tribuna da PLEB, descrevo os resultados desses experimentos e discuto suas implicações para a discussão envolvendo a liberdade de expressão.
Para apresentar nossos resultados de forma mais clara, é necessário explicitar a controvérsia filosófica. Considere o seguinte exemplo (adaptado de Schauer): O dono de um restaurante tem várias experiências ruins com clientes que trazem cachorros para o estabelecimento. Os cães são rotineiramente mal educados: eles latem, rosnam para os outros clientes e, de uma forma geral, tornam o ambiente do restaurante desagradável. Com o propósito de evitar desconfortos aos seus clientes, o dono cria uma regra com o seguinte texto: “proibido cachorros no restaurante”. Em alguns casos, o âmbito de aplicação da regra é incontroverso. Se um cachorro de grande porte entra no restaurante latindo, filósofos de todas as correntes estão dispostos a dizer que a regra foi violada. Em outros casos, porém, as correntes discordam.
Um cão-guia é, inegavelmente, um cachorro. Mas ele é especialmente treinado para se comportar bem em lugares públicos. Sabemos que ele não gera nenhum desconforto para os clientes do restaurante. Por outro lado, um tigre de estimação claramente não é um cachorro. Isso, no entanto, não impede que ele cause muito desconforto aos clientes do restaurante. Esses são casos onde texto e propósito entram em conflito. O caso do cão-guia representa uma situação à qual o texto se aplica, mas o propósito não, enquanto o oposto acontece no caso do tigre de estimação.
Textualistas (como Hart e Schauer) acreditam que o cão-guia viola a regra e o tigre de estimação não. Para eles, só o que importa é o texto, e cães-guia, mas não tigres, são cachorros. Textualistas lamentam esses resultados. Muitos, inclusive, argumentam que não devemos expulsar o cão-guia e que não podemos permitir o tigre de estimação. Mas, na visão do textualista, não há dúvidas quanto à violação da regra. Devemos recorrer aos propósitos para decidir o que fazer a respeito dessa violação, mas certamente não para saber se houve violação.
Defensores dos propósitos discordam. Para eles, o texto nunca é suficiente para determinar se a regra foi violada. Filósofos como Fuller e Dworkin diriam que o cão-guia não viola a regra, a despeito do que diz o texto, já que ele não causa nenhum desconforto aos clientes do restaurante. Por sua vez, o tigre de estimação causa um desconforto grande e, portanto, viola a regra.
Apesar de décadas de debate, não há consenso entre filósofos do direito a respeito do conceito de regra. Mas afinal, o que os juristas e as pessoas comuns levam em consideração quando interpretam regras? Será que eles privilegiam o texto? Ou dão prioridade ao propósito? Se em geral os leigos e juristas privilegiam o texto, a posição textualista descreve melhor como as pessoas entendem o direito. Se, por outro lado, o propósito é privilegiado, filósofos como Fuller e Dworkin fornecem o retrato mais fidedigno da realidade.
Ao longo de 4 estudos, colhemos respostas de mais de mil voluntários a respeito de casos hipotéticos envolvendo violações ao texto e ao propósito de regras jurídicas e não jurídicas. Em alguns estudos, os participantes respondiam a casos polêmicos semelhantes àqueles discutidos acima, em que texto e propósito discordavam. Segundo um destes experimentos, 62% das pessoas estão dispostas a dizer que casos como o do cão-guia (onde o texto se aplica, mas o propósito não) violam a regra; por outro lado, apenas 22% das pessoas dizem que casos como o do tigre de estimação (onde o propósito, mas não o texto, se aplica) descumprem a regra. À primeira vista, portanto, encontramos mais evidências a favor da teoria textualista.
Conforme exploramos esse resultado de forma mais profunda, porém, notamos um padrão mais sutil: descobrimos que as questões apresentadas aos voluntários influenciam a maneira como eles interpretam o conceito de regra. Em outro experimento, manipulamos as perguntas que eram realizadas aos participantes. Um grupo respondia a apenas uma pergunta sobre cada caso: se a regra havia sido violada ou não. Outro grupo, em contraste, respondia a três perguntas sobre cada caso: se o texto havia sido violado, se o propósito havia sido violado e se a regra em si havia sido cumprida. Surpreendentemente, participantes nesses dois grupos deram respostas diferentes à pergunta sobre a violação da regra. Quando fizemos os participantes pensarem de maneira distinta sobre o texto, o propósito e a regra, as respostas tenderam a privilegiar o texto, julgando casos como o do cão-guia como violação à regra de forma mais frequente e confiante do que casos como o do tigre de estimação. Esse padrão de resultados reforça a conclusão que avançamos acima, já que naquele experimento fizemos todas as três perguntas. Por outro lado, quando os participantes responderam exclusivamente sobre a regra, não houve diferença de tratamento entre casos como o do cão-guia e casos como o do tigre de estimação. Ambas as classes continuam contendo casos difíceis que dividem os participantes, mas, ao contrário do que acontece quando perguntamos de forma separada sobre texto e propósito, não há uma tendência a tratar a violação ao texto como condição suficiente para o descumprimento da regra.
Isso sugere que diferentes perspectivas podem influenciar a maneira como enxergamos regras. Quando nos engajamos intuitivamente com elas, sem pensar de forma cuidadosa sobre o papel exercido pelo texto e pelo propósito, tendemos a dar bastante importância às considerações morais que levaram à sua adoção. Em contrapartida, quando destrinchamos os elementos que compõem a regra, tendemos a privilegiar o texto.
Isso ajuda a explicar a perenidade da controvérsia a respeito do papel de texto e propósito na interpretação de regras. Nenhuma das teorias está certa em todas as circunstâncias. Em algumas situações, estamos dispostos a dar muita importância ao propósito, enquanto em outras consideramos apenas o texto.
Saber em que situações privilegiamos cada um desses elementos também pode nos ajudar a escrever regras mais efetivas e a compreender como os atores envolvidos em um processo judicial podem interpretar uma mesma regra de maneiras diferentes. Neste ponto, o debate filosófico se encontra com o debate jurídico a respeito das regras que devem ser adotadas no âmbito da liberdade de expressão. Nossos experimentos sugerem que juízes e desembargadores que consideram uma questão jurídica após ouvir o argumento de ambas as partes provavelmente vão se engajar com regras de forma mais textualista do que usuários de redes sociais, por exemplo, que interpretam as regras de forma rápida e intuitiva no momento em que decidem o que postar. Afinal, magistrados recebem diversos argumentos em torno de um caso e esses argumentos presumivelmente vão se sustentar nos elementos textuais e teleológicos da regra em disputa. Usuários, em contrapartida, não costumam ter a oportunidade de ouvir argumentos sistemáticos sobre esses aspectos antes de decidir se a um post está em conformidade com as regras. Propostas de alteração legislativa devem prestar atenção a essa assimetria e considerar, também, como elas se aplicam aos outros atores relevantes (ofendidos, equipes de moderação de conteúdo de redes sociais, editores de jornais…). Regras cujo texto discorda dos propósitos frequentemente podem levar a problemas dado aos conflitos entre as intuições de usuários e adjudicadores. Pesquisas experimentais como a que desenvolvemos ajudam a saber precisamente em que sentido se dá esse conflito e quais atores vão privilegiar quais fatores.
Nossos resultados sugerem algumas perguntas importantes para pesquisas futuras que podem impactar a discussão a respeito da liberdade de expressão. Será que qualquer propósito importa? O que acontece quando uma regra tem um propósito imoral (por exemplo, coibir o discurso político dissidente)? Outras, ainda, são interessantes para a compreensão do direito de uma forma mais ampla. Quais são as implicações destes resultados para debates mais profundos a respeito da natureza do direito? Essas são características do conceito de regra entre brasileiros, ou caracterizam as intuições de todos os seres humanos, independentemente de variações culturais? Muitas dessas questões podem ser respondidas com o apoio de métodos empíricos. Contribuindo para o nascente campo da filosofia experimental do direito, esperamos poder fornecer respostas para pelo menos algumas destas perguntas. E na medida em que elas são importantes para entendermos o que está em jogo em controvérsias específicas a respeito do direito brasileiro, nossa pesquisa também ajuda a avançar debates como aquele sobre a regulação da liberdade de expressão.