(*nova versão do texto, com dados atualizados em maio de 2021)
Fábio Carvalho Leite
Em 2018, a PLEB fez um levantamento das apelações cíveis julgadas pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (TJRJ), entre 2011 e 2017, em processos ajuizados contra o Facebook. Os resultados da pesquisa ainda serão publicados. Mas, grosso modo, os dados levantados apontam uma frequência de processos com o seguinte enredo: o(a) autor(a) ajuizava ação alegando que havia pedido ao Facebook a remoção de determinado conteúdo, mas que o pedido havia sido negado ou até ignorado, razão pela qual requeria judicialmente a remoção e o pagamento de indenização por danos morais. Do total de 55 processos, 34 tinham esses pedidos cumulativos de remoção e indenização. E os pedidos foram deferidos, em primeiro grau, em 22 casos (65%).
A fundamentação para o deferimento do pedido assumia, implicitamente, que o Facebook deveria saber que o conteúdo publicado por algum usuário em sua plataforma não estava protegido pela liberdade de expressão por violar direitos da personalidade, como honra e privacidade, por exemplo.
Contudo, a definição dos limites da liberdade de expressão quando em conflito com direitos da personalidade é algo bastante incerto (ao menos no Brasil), e a própria doutrina se esquiva de tomar posição a respeito, limitando-se a oferecer parâmetros vagos a serem apenas “considerados” pelos magistrados no julgamento de casos concretos, e à luz de suas peculiaridades. E os acórdãos do Tribunal reformando sentenças condenatórias revelam como é complicado assumir que um conteúdo viola direito à honra e que o Facebook, em seu próprio julgamento, deveria saber disso. Afinal, se há divergência entre as instâncias do próprio poder judiciário, como exigir que o Facebook saiba de antemão se um conteúdo está ou não protegido pela liberdade de expressão?
De todo modo, foram poucos os casos em que tal divergência de fato ocorreu. Havia, na maior parte dos processos levantados, uma nítida inclinação dos magistrados (juízes e desembargadores) em julgar procedente o pedido de indenização, sob o fundamento de que o Facebook deveria ter removido o conteúdo após ter sido notificado, independentemente de decisão judicial.
O Marco Civil da Internet, no entanto, adotou entendimento diverso, estabelecendo que os provedores de internet só podem ser responsabilizados por conteúdo gerado por terceiro em caso de descumprimento de ordem judicial. De acordo com seu art. 19:
Art. 19. Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário.
O conflito entre o entendimento construído judicialmente e a opção feita pelo legislador, em sentido diametralmente oposto, suscitou alguma dúvida sobre a forma como os magistrados iriam lidar com a nova legislação. Iriam aplicar o dispositivo, e negar o pedido de indenização? Ou declarariam incidentalmente a inconstitucionalidade do artigo 19? Nesse caso, sob qual fundamento?
No universo de apelações cíveis julgadas entre 2011 e 2017, foram raros os processos relativos a fatos ocorridos após a entrada em vigor do marco civil da internet. Mas um processo em particular (processo nº 0266795-11.2014.8.19.0001) fez suscitar uma terceira hipótese: a de o magistrado simplesmente deixar o marco civil da internet de lado, sem apresentar razão para tanto.
O processo foi distribuído em agosto de 2014, e referia-se a uma publicação no Facebook no mês anterior. Não havia dúvida quanto à incidência do marco civil da internet, que deveria ser aplicado para fatos posteriores a 23 de junho de 2014 (data do início da vigência da lei). No entanto, o caso foi julgado, em primeira instância, “à luz do Código de Defesa do Consumidor [CDC]” e o Facebook foi condenado ao pagamento de indenização no valor de 5 mil reais. O Facebook opôs embargos de declaração, já que a sentença desconsiderou a incidência do artigo 19 marco civil da internet, mas os embargos foram rejeitados, sem explicação sobre o fato de o artigo 19 não ter sido mencionado:
“Embargos de declaração que são recebidos porque tempestivos e, no mérito, são rejeitados porque inexistem os vícios previstos no artigo 535 do CPC na sentença/decisão alvejada, que deve permanecer tal como foi lançada, e o inconformismo da parte embargante deve ser manifestado por via recursal própria.”
Em sede de apelação, interposta pelo Facebook, a condenação foi mantida, e o relator não escondeu que o valor da indenização teria sido até majorado se o autor tivesse recorrido:
“o dano moral neste caso fixado em R$5.000,00 (cinco mil reais), foi fixado em patamar módico, vez que a ofensa foi perpetrada em rede social, mas deve ser mantido ante a ausência de recurso do autor”.
Quanto ao marco civil da internet, o relator citou o artigo 19 da lei, mas apenas como argumento de defesa apresentado pelo Facebook:
“O recorrente afirma que segundo a Lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014, o Marco civil da Internet, que estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil, seria necessária prévia ordem judicial para exclusão de conteúdo da internet, assegurando-se assim a liberdade de expressão. In verbis: (...)”
Em seguida, afirmou o relator que não assistiria razão ao recorrente, invocando, para tanto, uma série de dispositivos constitucionais e de documentos internacionais (Declaração Universal dos Direitos do Homem, Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, Convenção Americana sobre Direitos Humanos) que protegem a honra.
Se, na sentença, deixou-se de mencionar o marco civil da internet, decidindo-se o caso com base exclusivamente no CDC, no acórdão da apelação cível, por seu turno, a lei foi mencionada, mas não aplicada, decidindo-se o caso com base no direito à honra. E como não foi apresentada nenhuma razão particularista para afastar a lei no caso concreto, este seria, a rigor, um daqueles típicos casos em que um órgão fracionário do tribunal não declara expressamente a inconstitucionalidade da lei, mas afasta a sua incidência, violando a clausula de reserva de plenário (art. 97, CRFB) e a súmula vinculante nº 10.
Por fim, foram citados ainda quatro “precedentes” do Tribunal sobre o tema. Ocorre que os processos citados eram de 2009, 2011 (dois processos) e 2013, ou seja, todos anteriores à publicação da lei. E decisões anteriores a uma lei não podem servir de argumento para afastar a sua incidência.
Embora este caso parecesse muito estranho, seja pela sentença, que não mencionou o artigo 19 do marco civil mesmo após a oposição de embargos declaratórios, seja pelo acórdão, que deixou de aplicar o dispositivo invocando o direito constitucional à honra e precedentes em processos anteriores à publicação do marco civil da internet, decidi investigar a hipótese de ser este o padrão das decisões sobre o tema: ignorar o dispositivo ou invocar o direito à honra, ou precedentes anteriores à lei, ou o Código de Defesa do Consumidor (lei anterior) como argumento para afastar a aplicação do artigo 19 do marco civil da internet. Para tanto, fiz uma pesquisa junto ao Juizados Especiais Cíveis, levantando sentenças proferidas entre 2017 e 2018 em processos movidos contra o Facebook.
O resultado foi impressionante. No pior sentido.
Foram levantados 183 processos com sentença de mérito [até 2020], dos quais 68 tinham pedido de indenização por conteúdo gerado por terceiro (e curiosamente uma magistrada chegou a conceder indenização em um dos processos em que não houve tal pedido, o que foi corrigido em embargos declaratórios).
Considerando-se, portanto, o universo de 68 processos com sentença, foi feita uma análise quantitativa a partir dos seguintes aspectos: sentenças de procedência e de improcedência; sentenças que citaram o marco civil da internet (MCI). O resultado foi o seguinte:
Pedido de indenização - Sentença - MCI
Procedência - 14 - 3
Improcedência - 54 - 24
Total - 68 - 27
Embora o pedido tenha sido julgado improcedente em 79,4% dos processos, a razão para tanto (na maioria absoluta casos) não foi a incidência do artigo 19 do marco civil da internet. Os magistrados poderiam (e deveriam) ter aplicado o dispositivo legal para julgar improcedente o pedido nos 54 casos, mas só o fizeram em 24. Se o artigo 19 da lei seria razão suficiente para a improcedência do pedido indenizatório, por que os magistrados que julgaram os outros 30 processos recorreram a outros fundamentos para negar o pedido? É mera especulação, mas isso pode significar uma posição de não assumir compromisso com a aplicação do dispositivo. E, se for este o caso, a diferença entre o julgamento desses 30 processos pela improcedência e dos 14 pela procedência do pedido diminui bastante.
Não tenho uma resposta para a pergunta que dá título a este texto: por que juízes não aplicam o artigo 19 do marco civil da internet? Apenas uma entrevista com os magistrados seria capaz de esclarecer suas razões, que não aparecem nas sentenças nem nas decisões em embargos declaratórios. E não acredito que seja algo peculiar ao Rio de Janeiro. Basta lembrar que o Recurso Extraordinário n. 1037396, que teve repercussão geral reconhecida pelo STF, foi interposto contra acórdão de turma recursal de Piracicaba (Estado de São Paulo), que, reformando sentença, condenou o Facebook a pagar indenização à parte autora, sob o argumento de que “condicionar a retirada do perfil falso somente após ordem judicial específica, na dicção desse artigo, significaria isentar os provedores de aplicações, caso da ré, de toda e qualquer responsabilidade indenizatória, fazendo letra morta do sistema protetivo haurido à luz do Código de Defesa do Consumidor, circunstância que, inclusive, aviltaria preceito constitucional (art. 5º, inciso XXXII, da Constituição Federal)”. Também não houve aqui uma declaração incidental expressa de inconstitucionalidade do dispositivo, embora esta seja a conclusão necessária quando não se aplica uma lei, invocando-se, para tanto, um dispositivo constitucional.
O RE 1037396 deve ser julgado no final do ano, e acredito que a Corte reconhecerá a constitucionalidade do artigo 19 do marco civil da internet. No entanto, se os magistrados não estão declarando a sua inconstitucionalidade, que diferença isso faria?